A inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem lei complementar federal passa a valer apenas a partir de 2022.
Em sessão ocorrida ontem (24/02/2021), o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria de votos (06 x 05), encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário n° 1287019 (com repercussão geral) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5469, decidindo que os Estados não podem exigir diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no comércio eletrônico sem uma Lei Complementar Federal que regulamente a questão, o que até o momento não existe.
A discussão sobre o tema teve origem na Emenda Constitucional n° 87/2015, que autorizou o Estado de destino da mercadoria a cobrar um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto. As alíquotas variam de acordo com os Estados envolvidos (origem e destino da mercadoria). Por exemplo, uma empresa sediada em São Paulo que vende um produto para um consumidor residente em Minas Gerais, deve recolher o ICMS – alíquota interestadual – para a Fazenda Paulista, e também o diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL) para o Fisco Mineiro.
Nesse sentido, considerando que a matéria tem previsão constitucional, mas não está regulamentada em Lei Complementar, o Supremo modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade tenha validade somente para o futuro. Isso significa dizer que a cobrança do DIFAL a partir de 2022 só será inconstitucional se persistir a ausência de lei complementar federal regulamentadora da cobrança.
Ou seja, os Estados continuarão com a cobrança durante este ano e muito provavelmente farão pressão para que o Congresso Nacional edite a necessária Lei Complementar para validar a cobrança também no ano que vem.
Ressaltamos que, com relação às empresas enquadradas no Simples Nacional e tratadas na cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, a declaração de inconstitucionalidade retroage à data da medida cautelar concedida na ADI 5.464, que já havia suspendido a eficácia do dispositivo legal.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
