Em decisão recente, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, concedeu liminar a um contribuinte, afastando os efeitos do Convênio ICMS n. 109/2024. A decisão reconheceu que, nas operações de transferência entre filiais de mesma titularidade, não há fato gerador e que a imposição da transferência compulsória de crédito de ICMS ofende o princípio da legalidade (Mandado de Segurança n° 1039872-69.2025.8.26.0053).
Contexto Legal
Como se sabe, em abril de 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do julgamento da ADC n° 49, consolidou o entendimento de que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS. Com isso, os Estados foram impedidos de cobrar o imposto estadual nestas operações.
Em razão desse julgamento, o governo instituiu a Lei Complementar n° 204/2023, para reforçar o entendimento fixado pela Suprema Corte e, também, para permitir que o contribuinte opte por transferir ou manter o crédito de ICMS da origem.
Posteriormente, em outubro de 2024, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio n. 109/2024, para regulamentar a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. No entanto, a norma impôs a obrigatoriedade da transferência do crédito, com destaque do imposto em nota fiscal.
Caso concreto
Inconformada com a obrigatoriedade imposta pelo Convênio 109, uma empresa que atua no ramo varejista ingressou judicialmente na tentativa de buscar o reconhecimento do direito à apropriação facultativa do crédito de ICMS em operações de transferências de bens entre seus estabelecimentos localizados em diferentes estados. A empresa tem como objetivo ter a opção de transferir ou de manter o crédito de ICMS da origem.
Ao analisar o pedido liminar, a magistrada reconheceu a plausibilidade das alegações da empresa e afastou os efeitos do Convênio ICMS n. 109/2024. A juíza considerou que, embora não haja fato gerador na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, também não há impedimento legal para que a matriz mantenha os créditos de ICMS, ainda que remeta as mercadorias para sua filial localizada em outro estado.
Por fim, a magistrada pontuou que a transferência de mercadorias não implica no afastamento do direito ao crédito da operação anterior em respeito ao princípio da não cumulatividade e, assim, podem ser mantidos os créditos. Assim, a decisão liminar autorizou a empresa a:
– Manter o crédito de ICMS na origem, sem obrigatoriedade de transferi‑lo;
– Emitir nota fiscal sem destaque de ICMS; e
– Realizar transferências interestaduais internas sem incidência de ICMS nem possíveis contingências relacionadas ao crédito transferido.
Apesar da decisão representar um relevante precedente, é importante destacar que o Judiciário ainda não tem um entendimento unificado sobre a matéria.
Em razão desse cenário, recomenda-se aos contribuintes que realizam transferências interestaduais entre seus estabelecimentos — especialmente traders, atacadistas, varejistas e logísticas — a adoção de medida judicial preventiva, via mandado de segurança, para garantir a possibilidade de manutenção do crédito na origem, permitindo melhor adequação ao fluxo de caixa, otimização fiscal e redução de custos, sem abrir mão da segurança jurídica.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira e Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que possuem interesse em ingressar com uma ação judicial ou desejem maiores informações sobre a matéria.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Régis Pallotta Trigo
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Lucas Munhoz Filho
