O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento com repercussão geral (RE 1.426.271 / Tema 1.266) e definiu desde quando os estados podem exigir o Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, com vista a repartir parte da arrecadação entre Estado de origem e Estado de destino.
Relembrando, a controvérsia se dava em torno de qual marco temporal seria exigível para a cobrança do Difal: se a partir de abril/2022 (princípio da noventena) conforme o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, ou somente a partir de 2023 (princípio da anterioridade anual).
Ao julgar o tema, o STF, por maioria de votos (9 a 2), decidiu que é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, ou seja, que a cobrança do Difal pode ocorrer a partir de abril de 2022. Porém, para proteger aqueles contribuintes que ajuizaram ação até 29 de novembro de 2023, e que não recolheram o tributo durante o ano de 2022, a Suprema Corte aplicou modulação de efeitos, impedindo a cobrança retroativa para esses casos.
Com isso, foi fixada a seguinte tese:
Tema n° 1.266: “I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”
Em razão desse julgamento, as empresas contribuintes que ajuizaram ação questionando a exigência do Difal até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo em 2022 restaram beneficiadas, eis que isentas da cobrança retroativa referente a esse período — medida que representa relevante vantagem sob o ponto de vista do planejamento tributário, especialmente para aquelas que se anteciparam ao litígio.
Por outro lado, os contribuintes que decidiram não ingressar com ação judicial sobre o tema, ou o fizeram após a referida data, terão o tributo exigido a partir de abril de 2022, inclusive de forma retroativa.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira e Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que possuem interesse em obter maiores informações sobre o tema.
Lucas Munhoz Filho
Área Tributária Contenciosa