STF define que é crime deixar de pagar ICMS declarado

Na data de ontem (18/12), o Supremo Tribunal Federal (STF) manteve posicionamento previamente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), e fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” – RHC 163.334.  

O
julgamento ocorreu em recurso interposto por empresário de Santa Catarina que
declarou o recolhimento de R$ 30 mil de ICMS, mas não pagou o valor. Por essa
razão, o empresário foi acusado do crime de apropriação indébita tributária,
mas foi absolvido na primeira instância da Justiça.

Na sentença, o juiz de
primeira instância entendeu que não pagar ICMS seria mero inadimplemento do
imposto, entendendo que o empresário não poderia ser processado criminalmente
pelo fato.

Porém, o Superior Tribunal
de Justiça alterou seu entendimento sobre a questão e decidiu que o não
pagamento do ICMS seria crime de apropriação indébita tributária. No Supremo, o
entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça foi mantido pelo
voto do relator ministro Luís Roberto Barroso, segundo o qual o ICMS não faz
parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo
repassá-lo à Receita estadual. Esse entendimento foi acompanhado pelos
ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Edson Fachin, Carmen Lúcia
e o presidente do STF, Dias Toffoli. Os ministros Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski e Marco Aurélio se manifestaram contra a criminalização, por
entenderem que a conduta não foi tipificada na lei de crimes
tributários, sendo apenas uma dívida fiscal. 

Ocorre que, além da alteração no entendimento dos Tribunais
Superiores a respeito de matéria que já estava relativamente consolidada em
favor dos empresários, causa
insegurança jurídica a utilização de conceitos como “devedor contumaz” e “dolo
de apropriação” que, por não possuírem definição legal, podem ser interpretados
subjetivamente pelas Autoridades Fazendárias e também pelo Ministério Público,
muito embora durante o próprio julgamento do HC 163.334 os Ministros tenham
consensuado que a análise deva
ser feita caso a caso.

De
todo modo, fato é que com essa decisão é
possível que Estados reforcem as ações de cobrança do ICMS nestas situações e
os respectivos Ministérios Públicos intensifiquem as denúncias de contribuintes
com base na apropriação indébita tributária.

No
mais, a decisão suscita controvérsias, uma vez que impactará negativamente os
contribuintes que cumprem regularmente suas obrigações tributárias formais
(prestação de informação ao Fisco Estadual).

A
Área Tributária Contenciosa do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados
fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que
desejarem maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.