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SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO CONFAZ 52/2017 PELA PRESIDENTE DO STF

03 .Jan.2018

No último dia 29/12, as cláusulas 8ª a 14ª , 16ª, 24ª e 26ª do Convênio CONFAZ 52/2017 tiveram suas eficácias suspensas em razão de decisão proferida monocraticamente pela Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Carmen Lúcia, que concedeu a medida cautelar postulada na ADI 5866/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Segundo a decisão da Ministra Carmen Lúcia, a aparente violação aos princípios da reserva legal, legalidade, não cumulatividade e da não-bitributação pelas cláusulas do Convênio CONFAZ 52/2017 autorizaria a suspensão de sua eficácia, especialmente em razão da produção de seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018.

A ADI 5866/DF proposta pela CNI foi distribuída por dependência à ADI 5858/DF, ajuizada pela Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS), e que havia sido extinta pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes sem resolução de mérito.

Embora ambas as ações tenham sido distribuídas para relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o deferimento da cautelar por decisão monocrática foi possível graças ao disposto no art. 10 da Lei 9868/99 e art. 13 do Regimento Interno do STF que autorizam o Presidente do STF a decidir questões urgentes no período de recesso forense.

E, apesar de ainda não publicada a decisão em questão, observamos do andamento processual da ADI 5866/DF que todas as autoridades interessadas, dentre elas, o Advogado Geral da União, o Presidente do CONFAZ e o Ministro da Fazenda (enquanto representante da Presidência da República) já foram intimados sobre seu teor, o que lhes impõem o imediato cumprimento da decisão, inclusive com a intimação dos Estados para suspensão das correspondentes normas internas decorrentes do Convênio CONFAZ 52/2017.

De toda forma, o deferimento da medida cautelar produzirá efeitos a partir de sua prolação e atingirá todos os contribuintes do ICMS, ainda que não tenham ajuizados ações judiciais nesse sentido.  

Encaminhamos a seguir esclarecimentos cláusula a cláusula sobre os argumentos técnicos trazidos pela CNI, na mencionada ADI, e pela Camen Lúcia, na decisão proferida.

CONVÊNIO CONFAZ 52/2017

ARGUMENTOS ADI CNI

ARGUMENTOS DECISÃO STF (Carmen Lúcia)

CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Cláusula terceira. Aplicação do Convênio a todos os contribuintes, inclusive do Simples Nacional.

Ofensa à exigência de Lei Complementar (LC) para definição de contribuintes.
Ofensa à exigência de LC para definição de tratamento diferenciado de microempresas e empresas de pequeno porte.

Eficácia não suspensa.
Impactos: não vislumbramos impactos uma vez que as cláusulas que tratam da definição de contribuinte e do cálculo do imposto devido estão suspensas.

CAPÍTULO II - DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
SEÇÃO II - DA RESPONSABILIDADE

Cláusula oitava. Definição do contribuinte tributário na pessoa do remetente, inclusive com relação ao diferencial de alíquota (DIFAL), e do destinatário como responsável solidário.

Ofensa à exigência de LC para definição de contribuintes.
Ofensa à reserva de lei federal na criação de responsabilidade solidária.

Eficácia supensa.
Matéria reservada à LC, uma vez que "a substituição tributária "em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de LC"."

Cláusula nona. Definição de hipóteses nas quais a substituição tributária não se aplica.

Ofensa à exigência de LC para definição de contribuintes.

Eficácia supensa.
Matéria reservada à LC, uma vez que "a substituição tributária "em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de LC"."

SEÇÃO III - DO CÁLCULO DO IMPOSTO RETIDO

Cláusula décima. Definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária como preço final a consumidor.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

Eficácia suspensa.
Convênio é norma infralegal, "podendo apenas complementar norma primária por meio de indicação de parâmetros de valoração concernentes a aspecto quantitativo pertinente a regra matriz de incidência tributária."

Cláusula décima primeira. Definição de base de cálculo do imposto devido por substituição tributária como Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador ou preço praticado pelo remetente acrescido da Margem de Valor Agregado (MVA).
Estabelece cálculo da MVA ajustada, não aplicável a contribuintes do Simples.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

Eficácia suspensa.
Convênio é norma infralegal, "podendo apenas complementar norma primária por meio de indicação de parâmetros de valoração concernentes a aspecto quantitativo pertinente a regra matriz de incidência tributária".
"A determinação na cláusula 11ª do convênio de que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, corresponderia ao que “definido pela legislação da unidade federada de destino” levaria a uma alteração de precedência normativa, fazendo com que a norma legal estadual tivesse de se conformar ao convênio."

Cláusula décima segunda. Definição de base de cálculo do imposto devido por substituição tributária em operações interestaduais destinadas a uso e consumo ou ativo imobilizado.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

Eficácia suspensa.
Convênio é norma infralegal, "podendo apenas complementar norma primária por meio de indicação de parâmetros de valoração concernentes a aspecto quantitativo pertinente a regra matriz de incidência tributária."

Cláusula décima terceira. Definição do montante do imposto, com inclusão do DIFAL na base de cálculo.
Nota CONFAZ: esclarecimento sobre a não aplicação do cálculo por dentro do ICMS-ST, com manutenção do DIFAL na base de cálculo.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.
Ofensa à não bitributação pela inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

Eficácia suspensa.
Configuração de bitributação.

Cláusula décima quarta. Definição do montante a recolher por substituição tributária, com definição do cálculo do ICMS-ST DIFAL.
O §2° limita a compensação do débito de ICMS-ST com crédito de ICMS próprio.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária. Com relação ao gross-up do DIFAL, CNI argumenta que como a LC não tratou dessa inclusão, não poderia o Convênio fazê-lo.
O §2° traz ofensa à exigência de LC para tratar do regime de compensação de débito do ICMS-ST com crédito do ICMS próprio e ofensa ao princípio da não cumulatividade, mascarando a criação de um novo imposto.

Eficácia suspensa.
Desrespeito ao princípio da não-cumulatividade, estrita necessidade de observância da equação crédito/débito do ICMS.
Convênio é norma infralegal, "podendo apenas complementar norma primária por meio de indicação de parâmetros de valoração concernentes a aspecto quantitativo pertinente a regra matriz de incidência tributária."

SEÇÃO V - DO RESSARCIMENTO

Cláusula décima sexta. Definição de forma de ressarcimento do ICMS retido, que deve ser realizada por meio de NF-e exclusiva para esse propósito e depende de autorização do órgão fazendário.

Ofensa ao princípio da não cumulatividade pela limitação de restituição integral.

Eficácia supensa.
Matéria reservada à LC, uma vez que "a substituição tributária "em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de LC"."
Desrespeito ao princípio da não-cumulatividade - estrita necessidade de observância da equação crédito/débito do ICMS.

CAPÍTULO III - DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
SEÇÃO II - DAS REGRAS PARA REALIZAÇÃO DE PESQUISAS DE PREÇO E FIXAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO E PMPF

Cláusula vigésima quarta. Definição do cálculo da MVA, por meio de média ponderada dos preços coletados, sendo que a administração tributária poderá admitir, a seu critério, pesquisa realizada por entidade representativa do setor.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária. A fixação do MVA e do PMPF tem direta relação com fixação da base de cáculo do imposto, o que não poderia ser realizada por meio de Convênio. "Ainda, depreende-se que as administrações tributárias estaduais intencionam realizar os próprios levantamento de preços, com base nas informações digitais que possuem, sem a participação dos setores envolvidos."

Eficácia suspensa.
Configuração de bitributação.

Cláusula vigésima sexta. Requisitos adicionais para definição do cálculo da MVA ou do PMPF, sendo permitido à unidade federada o estabelecimento de outros critérios.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária - a fixação do MVA e do PMPF tem direta relação com fixação da base de cáculo do imposto, o que não poderia ser realizada por meio de Convênio. "Ainda, depreende-se que as administrações tributárias estaduais intencionam realizar os próprios levantamento de preços, com base nas informações digitais que possuem, sem a participação dos setores envolvidos."
CNI critica ainda o §2° por considerá-lo como "cheque em branco" para autoridades tributárias estaduais, trazendo insegurança jurídica.

Eficácia suspensa.
Configuração de bitributação.

Cláusula vigésima sétima. Estabelecimento da possibilidade de realizar pesquisa por instituto, órgão ou entidade de reputação idônea, desvinculado da entidade representativa do setor.

Ofensa à LC para formação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária - a fixação do MVA e do PMPF tem direta relação com fixação da base de cáculo do imposto, o que não poderia ser realizada por meio de Convênio. "Ainda, depreende-se que as administrações tributárias estaduais intencionam realizar os próprios levantamento de preços, com base nas informações digitais que possuem, sem a participação dos setores envolvidos."

Eficácia não suspensa.
Impactos: não vislumbramos impactos uma vez que as cláusulas que tratam da definição do MVA e do PMPF (por meio de pesquisa) estão suspensas.

 

Por fim, cabe mencionar que embora a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já tenha internalizado as disposições do Convênio CONFAZ 52/2017 por meio do Comunicado CAT 23/2017, os efeitos se encontram suspensos em virtude da decisão proferida.

O Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados conta com equipe especializada em Direito Tributário para solucionar quaisquer questões oriundas deste artigo.




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